最高院杜万华|在武汉民法典物权编研讨会上的发言

 

最高人民法院杜万华大法官 

在武汉民法典物权编研讨会上的发言

     很高兴参加这次研讨合。我说的谈不上是报告，只是我的浅显思考。不成熟的地方，请大家批评指正！

     首先，我要说的是《民法典物权编》的结构问题。我认为这个整体结构是合适的。应该说适应了我们现在司法审判工作的需求。纵观整个《物权编》，当年《物权法》的起草经历了风风雨雨，当时在打造《物权法》的时候就比较认真，比较仔细。因为当年写物权法的时候我也是参与人。当时我们开会开了一个星期，我不仅全程参与了，也提了各种各样的意见。总体上看，《物权法》经过这十多年的实践，经受住了市场经济的考验，所以说在编撰《民法典》的时候，我认为整体上《物权法》是可用的。那么这次经过修改以后，从整个逻辑体系，我认为是基本成熟的，没有什么大的问题。

     当然，在《物权法》出台以后，我们社会主义市场经济也在不断的发展和变化，尤其是2008年以后出现的美国金融危机引起了国际市场发生了一系列的变化。我们中国的市场经济也出现了新情况、新问题。要适应这种变化，适时地在编撰民法典的过程中对相关条文进行调整还是有必要的。我认为民法典整体上的结构是没有问题的，包括整个分则的布局。虽然原来我们最高法院提了一个“八编”的设想，但到现在看来，人格权已经进来了，知识产权等编现在看来要写进来已不现实。但是有一点，我想回应一下吴汉东教授刚才所说的知识产权的问题。我觉得就现在来讲，目前的中美贸易战对未来中国经济会产生一定影响。因此对于这个问题，我们在制定民法典的时候真的需要考虑对知识产权的问题予以关注。当然我的意思并不是要把《知识产权编》作为一编拿进来,而是要将知识产权民事权利的性质和特征明确规定出来。

     从现在世界来看，知识产权保护问题，特别是我国如何进行知识产权保护进而推动科技创新问题已经变得越来越重要，甚至可以说是迫在眉睫了。相关的法律对知识产权的保护也应该跟上。要保护知识产权，首先要解决知识产权作为民事权利的性质和特征问题。就目前来讲，知识产权作为民事权利的性质和特征在法律上并不清晰。所以我们在制规定定民法典的时候，要明确知识产权的民事权利的性质和特征。《民法总则》在规定知识产权的时候，它没有从民事权利性质的角度进行描述，只是说知识产权的客体要受法律保护，对权利的性质和特征则回避了。

     在民法典编纂中，如何应对当前之急，弥补这一缺陷，以尽快调动我国科技人员的积极性，推动科技创新呢？具体解决这个问题的办法有二：一是对“民法总则”对知识产权的表述进行修改，重新定义。二是在“物权编”中，规定知识产权参照适用物权编对物权的相关规定。我倾向于采用第二个办法。通过这种办法，明确知识产权的民事权利性质，以及它应当具有的绝对性、对世性、排他性的特征。

     其次，应当将科技人员在知识产权中的财产性权利予以明确规定。当前，知识产权中的职务创作是普遍现象，个人创作的知识产权减少了。因为现在大量的知识产权创作都是要团队进行，并且需要大量投入的。应当看到，在科技创新中，资金投入是不直接产生科技成果。科技成果的产生需要科技人员的知识和智慧。只有资金、物质和科技人员的智力劳动相结合，才能产生科技成果。因此，对科技人员的劳动成果，应当用法律方式予以保护，科技人员在知识产权中的财产性权利应该肯定。鉴于当前中美贸易摩擦对我国经济的影响，我们应当尽快地调动科技人员的积极性。在民法典德编纂中，通过高位阶的法律，将科技人员应当拥有的财产性权利肯定下来。具体来说，就是他虽然不可能有知识产权的署名权，但是把知识产权的部分财产性质的权利赋予给这些科技人员。比如说通过发明形成了专利权，在财产权部分，他可以提取一定的比例，具体比例我们可以不予规定，但把他可以得到财产的这种权利在法律中哪怕只用一句话进行粗略的规定就行了。

     如果这两点做到了，对于激发广大的科技工作者进行科技创新会有极大的作用。大家知道一个成功的发明创造最后在市场交易过程中有大量的收益，科技工作者哪怕最后能拿到1%，他的创作热情也会空前高涨。这个对于我们中国进行科技创新的推动意义就会很大。

     第二点，我来谈一下第54条关于国有财产的管理这个部分。国有财产的管理这部分在原来写《物权法》的时候，是要防止国有资产的流失，所以这一部分写进来有它的合理性。但是现在，我认为会存在一个和我们社会主义市场经济的衔接问题。因为这其中的规定，虽然在国有资产内部管理时没有问题，但是在涉及到外部平等的民事主体的时候就会出现冲突，不好适用。如果是企业自己内部管理的人出现了问题，相对人不知道也不应当知道，那么相对人和国有企业之间的民事关系怎么保护？按照这个处理可能就出现与“民法总则”中营利法人的相关规定“打架”的情况。尤其现在中国要全面改革开放，进行的是经济全球化，和外国企业之间均是平等主体。国有资产内部的确应该管理，但如果内部管理出了问题，就否定与善意相对人之间的民事关系，那是要出问题的。所以我认为54条第二款是否可以考虑删去。

      第三个问题，就是第63-65条的规定。我认为《物权编》的规定中有一个权利应该把它写出来就是——法人财产权。虽然第63-65条中也体现了这个精神，但是法人财产权利这个概念没有亮出来。我们在审判实践中处理的相关问题很多，涉及大量的出资人或者是股东。他们将资本出资到公司以后，按理说对其出资的财产就不应该有掌控的权利。企业作为法人对该出资的财产拥有权利，就是法人财产权。在实践中，如果不明确法人财产权，股东出资后依然在掌握财产，这就和企业的产权分不清楚。最简单的一个道理，一个人出钱，一个人出地，进行房地产开发。出钱的资金到位了，出地的这个土地使用权没有办到公司的名下。最后要承担责任时，土地使用权还在原股东手里，最后股东就直接把它拿回来。类似这样的情况很多。所以我认为将法人财产权肯定下来对于平等保护各种所有制主体的权利有好处。现在这个第63条和第64条虽然有，但我觉得并不完善，尤其是法人组织的企业财产权没有理直气壮的说出来，企业对抗股东和出资人的维权行为就没有底气。而且这其中还有一个漏洞。第63条说国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业，享有股东权。但忽视了有一条，就是法人作为出资人的时候没有具体规定。所以在这里是否可以把法人财产权亮出来，同时法人作为出资人在这里也应该有所体现。否则日后的混合所有制中法人的一些权利的维护就没有依据。

     第四点涉及到土地承包经营权的问题。土地承包经营权这一章中，我们说集体的土地，归农村集体所有。但土地承包经营权我们实行的是家庭承包经营为基础，统分结合方式的经营体制。家庭承包往往是农村土地承包最基本的形式，占得比重最大，以其他方式承包的占比较小。所以这里有一个我一直在提的问题，就是关于农村集体经济组织成员的资格问题。这个资格问题我认为有必要规定。即使是粗略的规定都可以。第二个是农户成员。农户成员和家庭成员不是一个概念。家庭成员是有血缘关系的人，而农户成员是进行生产生活的成员。农户成员这个概念是一个经济概念，而家庭成员则是带有身份性质的概念。一旦农村集体经济组织成员和农户成员的概念不明确，那我们的农村承包经营权的属性就不完整，而且在审判实践中大量的问题无法解决。包括以后还会涉及到谁有承包权，谁有宅基地使用权，谁可以进行流转，都与这个问题相关。所以我认为，这个涉及到我们农村改革的一个大问题，还是不能够回避的。因为如果不对其进行规定，很多在审判实践中存在的问题还无法解决。

     最后一个问题，就是抵押权。抵押权的问题还是涉及到农户的问题。农村承包的抵押权，目前来讲，第186条规定了可以抵押的财产，第190条规定的是不得抵押的财产。这其中有一个问题我认为无法回避，就是农户的土地承包权能否抵押的问题。我认为经营权可以抵押，但是农村土地的承包权不能抵押，因为它是资格权。同时宅基地使用权也存在这个问题。

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